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La banque a un devoir d’information et de mise en garde à l’égard de ses clients, a fortiori quand ils sont peu « avertis ». Ce conseil porte notamment sur les risques encourus lors de montages financiers ou tout simplement avec la souscription d'un crédit.
Le non-respect par les banques de leur obligation d’information est sanctionné par les tribunaux (article 1147 du Code civil). Toutefois, la jurisprudence a mis en lumière que ce qu'on peut attendre derrière « devoir de conseil » n'est pas une obligation.
L'Autorité des marchés financiers (AMF), en 2017, a démontré que des progrès restent à faire, notamment en ce qui concerne la « découverte » du profil des clients et les explications fournies quant aux risques associés à certains produits financiers.
Devoir de conseil du banquier : offre de placement
L’obligation des banques est double :
- d'une part, elles sont dans l’obligation de s’informer sur la situation financière de leur client, de ses connaissances et de ses objectifs patrimoniaux. Le banquier doit faire un effort pédagogique et fournir à son interlocuteur une information personnalisée ;
À noter : en pratique, la « découverte » client s’effectue à travers des questionnaires qui permettent des choix multiples (QCM). Selon le niveau de compétence de l’usager, ces questions sont de plus en plus ardues.
- d'autre part, elles sont dans l’obligation de fournir au client des informations suffisantes pour qu’il puisse se forger un avis éclairé sur un placement ou un service et prenne ses décisions en connaissance de cause.
À noter : préconiser à un client un service ou un produit dont il n’a pas l’utilité ou dont il ne comprend pas le mécanisme est le stéréotype du mauvais conseil, puisque l’épargnant ne peut pas en mesurer le niveau de risque ou d’illiquidité. En 2017, une enquête de l’AMF a démontré que la capacité des banques à expliquer le fonctionnement des produits financiers ainsi que leurs risques (pertes, etc.) pouvait être améliorée.
Les textes insistent pour que les informations soient communiquées avec clarté et exactitude, la communication se faisant sur support papier ou tout autre support durable.
Exemple : depuis le 1er janvier 2018, tout conseiller doit remettre le document d'informations clés (DIC) au futur investisseur avant la souscription à un produit d’investissement basé sur une assurance, dont la valeur fluctue et que l’investisseur n’achète pas directement (contrat d'assurance-vie multisupports, SCPI, etc.). Ce document a pour objectif de faire comprendre à l'investisseur les enjeux de son placement et lui permettre de comparer le produit à d'autres produits d'investissement.
Ces obligations ont été renforcées avec la transposition de la Directive sur les marchés d’instruments financiers (MIF). Elle régit l’organisation des marchés financiers européens et renforce le contrôle de l’activité des intermédiaires financiers depuis novembre 2007.
La MIF a ajouté plusieurs obligations définies dans le Code monétaire et financier à la charge des banquiers. Dont celle selon laquelle la responsabilité du banquier est engagée lorsqu’un défaut est constaté.
Rappel : en 2016, une sanction de 1,5 million d’euros a été infligée par l'Autorité des marchés financiers (AMF) à la Banque Postale (LBP). L'AMF a notamment estimé que la Banque Postale était coupable d'avoir fourni un conseil en investissement inadapté en incitant des investisseurs à acquérir des parts de FCP qui les ont exposés à des pertes substantielles (article L. 533-11 du Code monétaire et financier).
Offre de crédit et devoir de conseil du banquier
La banque peut demeurer dans un rôle de conseil extérieur à l’égard de ses clients avertis, mais elle doit adopter une démarche de mise en garde éventuelle avec les autres.
La qualité d’emprunteur dépend de différents critères tels que l’expérience, les connaissances financières ou encore le patrimoine du client. Autant d’indicateurs que le banquier utilisera pour savoir si l’emprunteur doit être classé dans la catégorie avertie ou pas.
Lors de la conclusion d’un contrat de crédit, le banquier doit aussi respecter un devoir de mise en garde. Ce dernier doit alerter ses clients non avertis de l'impact du crédit sur leurs ressources personnelles et du risque d’endettement qu'il occasionne.
Bon à savoir : c’est à la banque qu’il reviendra de prouver qu’elle s'est pliée à ces 2 obligations si un litige se produit. En effet, il appartient à celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information ou de conseil d'apporter la preuve que cette obligation a été exécutée.
Si le prêt est compatible avec les capacités financières de l’emprunteur, le devoir de mise en garde ne s’applique pas.
Bon à savoir : en matière de crédit, lorsqu’il joue le rôle de prestataire de services d’investissement (PSI), le banquier est tenu à une obligation de conseil s’il recommande un service ou un produit à son client. Il doit alors lui prodiguer un conseil loyal en s’assurant que ses connaissances, son expérience, sa situation financière et ses objectifs, sont en ligne avec l’instrument financier conseillé, par exemple si l’emprunteur choisit d’échanger un taux variable contre un taux fixe (swap de taux d’intérêt).
La banque souscripteur d’un contrat d’assurance de groupe, auquel des emprunteurs ont adhéré afin de garantir le remboursement d’un prêt, est tenue à un devoir de conseil si un sinistre se produit. Dans un arrêt récent (Cour de cassation, chambre commerciale, 5 septembre 2018, n° 17-15.866), la Cour de cassation estime que la banque doit s’immiscer dans la gestion du sinistre et informer l’assuré du caractère manifestement erroné des motifs de refus de garantie qu’un assureur peut opposer à son client.
Limites à l'obligation de conseil du banquier
La différence entre le devoir d’information du banquier et celui du conseil a fait l’objet d’un long débat : ce devoir d’information englobe-t-il aussi celui de conseil ? Les avis divergent. La jurisprudence a fini par considérer que :
- sauf disposition contraire, les obligations du banquier ne comprennent pas celle de conseil. Son rôle n’est donc pas d’indiquer à un client la stratégie patrimoniale la mieux adaptée à sa situation ;
- la responsabilité du banquier ne peut être engagée que si le conseil fourni est inadapté à la situation du client, par exemple si un produit spéculatif a été vendu à un investisseur en quête de sécurité (voir Cour de cassation, chambre commerciale, 27 novembre 2012, n° 11-19.311) .
Bon à savoir : l'obligation de conseil du banquier est limitée par son le devoir de non-ingérence. Il lui interdit de s'immiscer dans les affaires de son client. Toutefois, l’obligation générale de prudence peut amener un banquier à procéder à des vérifications conduisant à s’informer sur les opérations que projette un client. Le cas échéant, il pourra lui refuser son concours.